As transições para a democracia no Brasil, em Portugal e na Espanha, embora guardem grandes diferenças entre si, tem identidades medulares no que se refere ao seu produto final, no ciclo histórico dos últimos anos de conformação da atual nova ordem global. Enquanto em Portugal e na Espanha, as elites políticas se debatiam no cipoal do legado fascista do pós-guerra – nas suas formas constitucionalizadas inspiradas no fascismo – no Brasil o processo autoritário da ditadura se movia, depois do AI 5, lenta e gradualmente, forjando um simulacro de representação política num estado autoritário modernizante.
A Constituição portuguesa de 76, a espanhola de 78 e a do Brasil, de 88, foram legitimadas em processos de participação constituinte, dentro das regras possíveis da democracia representativa malnascida somada com desigualdades sociais gritantes. A exceção, entre estas três constituições pactuadas por formas diferentes e complexas, foi a Constituição de Portugal, produto da uma revolução cívico-militar de alta intensidade política
A evolução das Constituições Modernas tem seu marco axial, para depois ter a sua configuração como Constituição do Estado Social, na demarcação dos sistemas jurídicos-político do processo político alemão, com “as emanações sociais de disciplina, força e organização” que desembocariam na ascensão de Bismarck à condição de Chanceler entre 1871 e 1890.
Bismarck, com a sua noção de Estado Unitário, preparava – pela via autoritária – a cultura adequada à formação do estado moderno alemão, no qual vingaria a partir dali, a “autonomia” absoluta da política, formulada depois na teoria por Carl Schmitt (“O conceito do Político”, 1932), que deu suporte teórico estrutural ao fetiche do “soberano que transcende à vontade popular”.[1]
Na bifurcação da República de Weimar, na modernização estado ali em curso, o fascismo venceu a democracia. Neste contexto a disciplina e a força, a organização e as formas, que adquiriu o “político,” naquele período, foram as sementes do Estado Moderno maduro, no processo que conjugaria – na sua fase crítica a partir dos anos 30 – uma sequência irregular de períodos, que se sucederiam como ora com certa normalidade funcional, ora seguidos de “exceções” e anomias, que levaram ao limite as expectativas de modulação do Estado Moderno a partir da paz.
Na República de Weimar, esta disputa vai se definir pela escolha política entre a reforma Bismarckiana ou a revolução socialdemocrata, de uma parte, ou ainda, de outra, o Estado de Direito moderado pela força autoritária do Presidente, já como produto de uma revolução passiva frustrada pela violência. Sua unidade dos contrários seria, ou um estado funcional representativo (ou de “exceção” permanente), ou um estado do socialismo soviético de tipo bolchevique ou, ainda, um estado nacional-socialista formatado pela força da corja transformada em polícia de estado. Em todas as hipóteses o “uso político do medo” estaria presente (como meio de moderação) de todos os partidos historicamente presentes.[2]
Hoje quando se fala em fundamentos da Constituição, todavia, estamos nos reportando não a um feixe de Direitos Positivos, que simplesmente “inspiram” a normatividade constitucional, mas falamos dos alicerces do novo edifício constitucional do estado social, que dão suporte e sustentam uma estética constitucional, bem como organizam todo o seu conteúdo normativo.
Assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, buscar a igualdade e a justiça como valor supremo, para a formação de uma sociedade fraterna – fundada na harmonia social e voltada para a solução pacífica dos conflitos – eis o mais essencial contido no Preâmbulo da Constituição, que deve filtrar toda a dogmática do novo estado social.
Falemos, então, dos dispositivos formais normativos, que formam a base de toda estrutura edificada pelo poder constituinte e que obrigam a que ela funcione harmonicamente: o primeiro fundamento é o da igualdade perante a lei que expressa o Princípio da Igualdade Formal; o segundo fundamento é o Princípio da Legalidade, ambos contido no artigo 5º da CF, e seus itens: “Todos são iguais perante a lei”, e são invioláveis os direitos “(…)à igualdade, à segurança e à propriedade”, enunciando taxativamente , ainda, “que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (…).”[3]
A aplicação e a interpretação do texto constitucional só pode ser feita de forma coerente, em qualquer Estado Social e Democrático de Direito, tendo em mente o significado desses termos pares (igualdade e legalidade) bem como a importância estrutural que deve assumir a regulamentação formal e -em conformidade com o ideal social constante do Preâmbulo- a eficácia material desse novo tipo de Estado, dali para adiante.
O primeiro manual de Direito Constitucional espanhol abordou essa tríplice caracterização, Estado de “Direito”, “democrático” e “social” através de eméritos juristas, participantes deste debate, tais como: Angel Garrorena, Elías Díaz, Gregorio Peces-Barba e e tantos outros que estabeleceram relações ou separaram, conforme o caso, o significado jurídico e político de tais termos [4]
Trata-se, portanto, de um tipo de estado de direito específico, cujas normas demandam uma política interpretativa harmoniosa e a inauguração de uma nova dogmática, para que cada um dos seus direitos seja apreciado na sua tipicidade de cada “caso concreto”. A Constituição do pacto de 88 é a Constituição do Estado Social, concebido como especificação histórica do Estado de Direito clássico e tradicional, erguido na Europa no percurso mínimo de dois séculos de reformas, revoluções e lutas sociais que ainda mantém sua atualidade.
A interpretação de uma norma jurídica é sempre precedida da “pré-ocupação” do intérprete, sobre como ela se vincula à busca dos seus “fins”, “meios”, “projetos”, que estão constrangidos pela linguagem destinada a responder à vontade constituinte, que é mediada pelos debates e concessões das políticas de partido, construídas no processo de sua feitura. Esta vontade é deduzida como forma escrita (“dogma”) na Constituição, que demanda ao intérprete interpor um método, que visa aproximar o objeto indagado da forma jurídica: cada caso concreto, portanto, como um direito perante uma norma.
A dogmática esposa a norma como “dogma”, cujo objeto já foi configurado pela prévia decisão da racionalidade fundamental e normativa do Estado Moderno, primeiro como movimento autoritário do estado em formação, depois formatado mais democraticamente e mais socialmente, crescentemente pautado por premissas políticas instauradas pela autoridade constituinte, a quem compete (pela força e pela razão) buscar novas expressões formais e atualizar os novos conteúdos de cada direito.[5]
A convocação da Assembleia Constituinte chamada por um poder legítimo, cuja finalidade maior é incluir toda a cidadania na formulação da arquitetura constitucional, busca perfectibilizar duas ordens, que se comunicam sem anularam-se, a partir dos macros-movimentos da política. Esta formatação flui pelas instituições do Estado, afetadas por todo o seu entorno social dinâmico.
As formas das inclusões em concreto relacionam-se, assim, com a generalidade das inclusões em abstrato, que percorrem toda vida política moderna, desde o primeiro o estado de direito absolutista até a sua fórmula atual de Estado Social e Democrático de Direito.
A interpretação de uma norma constitucional do Estado Social e Democrático de Direito parte dos fundamentos da Constituição, filtra-se pelo seu preâmbulo para, a partir deste farol, localizar o caso concreto na paisagem social, visando a dignificação formal e material das pessoas, as quais a Constituição se reporta.
A interpretação “conforme a dignidade” das pessoas, a que as normas referem, também implica restrição de direitos, “de tal sorte que, em alguns casos, o próprio âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais acaba por ser delimitado de modo mais extensivo, e, portanto, de modo a assegurar um nível mais acentuado de proteção dos direitos”[6].“Na dúvida deverá o intérprete – seja no âmbito da assim chamada ponderação de princípios e direitos fundamentais, seja em outras hipóteses – optar pela alternativa mais compatível com as exigências da dignidade da pessoa humana”, dogmaticamente buscadas tanto na lei como no Preâmbulo, que é a filosofia política da ordem.[7]
Os métodos de interpretação do direito constitucional e a ponderação hermenêutica dos seus princípios no Estado Social e Democrático de Direito, devem ser renovados, tanto pela composição da dogmática tradicional conectada com o Preâmbulo, como para avançar para um outro terreno – mais concreto e mais histórico – para modular suas fontes materiais, que vem dos seus períodos revolucionários e reformistas, que continuarão funcionando por dentro do Estado Social e Democrático de Direito.
